[HADOPI] Une petite mise au point complète sur HADOPI

Posté le 27 février 2009 à 06h29 par jaguie

Bonjour à tous,

Ce qui est bien avec les avocats, juristes et tous autres personnes qui a déjà lu un de ces gros pavés rouges c’est qu’ils sont rigoureux… voir parfois trop ! On n’a même pas le droit à une toute petite erreur … Ainsi, l’adorable Laetiss, qui n’a pas du tout apprécié la vidéo de la CNIL que j’ai posté hier, nous offre un feed back bien complet sur ce que l’on qualifie aujourd’hui de bordel HADOPI !

Je vous transmets don message tel quel :

Une petite mise au point sur HADOPI : Désolée c’est long mais j’espère complet. Surtout voir le dernier paragraphe mais qui pour être compris doit être précédé du reste.
J’espère que tout va bien! [ndrl, pour le mieux ]
Bisous [ndlr, pareil !]

Qu’est-ce que HADOPI ?

Ce n’est pas un projet de loi sur la contrefaçon. Ce projet de loi c’est un peu l’aveu que le droit de la contrefaçon tel qu’il existe dans le Code de la popriété intellectuelle ne marche pas pour l’internet. Pour lutter contre un phénomène que l’on qualifie de contrefaçon on fait un texte en dehors de la contrefaçon, on revient au droit commun. On est responsable à cause du défaut de sécurisation de l’accès (internet) et non pas parce que de ce fait il y a eu contrefaçon. Il incombera donc au client internet de sécuriser son accès internet afin de ne pas se faire pirater. Cela montre les limites du droit d’auteur.

Quelle est la grande légitimité de ce projet de loi ? A-t-il une légitimité ? Oui, car c’est inspiré des accords Olivennes. Deux conséquences de ces accords en France : la rencontre sarko-bruni ^^ et c’est tous les professionnels du milieu qui décident de faire un sorte de charte issue de la pratique. Projet de loi qui ne vient pas du droit communautaire, ni d’un lobbying quelconque mais d’une mission de réflexion (Accords Olivennes 23 novembre 2007). Le gouvernement c’était engagé à ce que ces accords deviennent une loi. Très contesté mais il n’en demeure pas moins que ce texte a une certaine légitimité car entérine ce que les professionnels en pratique pensent. On pourra toujours dire que ce n’est pas représentatif mais cela reste l’ambiance pratique.

Que penser de la création de l’HADOPI ? (Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur Internet)
C’est un mécanisme un peu compliqué et on peut se demander si elle ne va pas crouler sous les saisines !!
L’HADOPI ne sera que la transformation de l’actuelle autorité des régulations des mesures techniques

Position par rapport au droit communautaire :
On est en dehors du droit communautaire car il ne s’agit pas ici de la transposition d’une directive. C’est à dire qu’ici il s’agit d’une loi de droit interne qui n’est pas dictée par un soucis d’harmonisation des législation des pays membres de l’Union Européenne. Si à long terme une directive intervient alors la loi interne devra s’adapter en vertu du principe de primauté du droit communautaire.
Le 9 avril 2008 vote d’un premier amendement européen qui s’ajoute à la proposition de résolution jointe au rapport Bono visant directement la proposition de « riposte graduée française ». –> Les résolutions du Parlement européen ne sont pas contraignantes envers les Etats membres de l’UE.
Les mesures de filtrages ne peuvent être imposées aux fournisseurs d’accès internet « aux fins de la détection, de la poursuite et de la prévention de toute violation des droits de la propriété intellectuelle par des utilisateurs » (cf. Amendement N°76 de l’avis de la Commission des libertés civiles (LIBE) du Parlement européen du 25 juin 2008 dans le cadre de l’examen du « Paquet Télécom) MAIS le 24/09/08 le Parlement européen a voté en faveur de l’amendement N°138 (BONO) précisant que les restrictions aux droit et libertés fondamentaux des internautes ne peuvent relever d’une décision des autorités judiciaires sauf en cas de force majeure ou impératifs de préservation de l’intégrité et de la sécurité des réseaux » –> Remise en cause de la légitimité de la Haute Autorité.
La Commission européenne a donné son feu vert pour ce projet de loi mais réserve très forte sur la notion de filtrage !

Procédure prévue initialement : Riposte graduée
1. Sur saisine par certains ayants droit de l’HADOPI, la « riposte graduée » prévoit l’envoi de messages d’avertissmeent (email puis courrier AR) aux internautes téléchargeant illégalement. En cas de persistance de ce comportement, les internautes pourront se voir imposer la suspension de leur connexion pouvant aller de 3 mois à un an assortie d’une interdiction de se réabonner au cours de cette période auprès d’un autre fournisseur d’accès internet (FAI). Les FAI auront une obligation par l’HADOPI (l’autorité) de relayer les courriels envoyés aux internautes.
2. La loi prévoit également la création d’un fichier de données à caractère personnel portant sur les personnes faisant l’objet d’une procédure devant la haute autorité (futur article L. 336-2 du Code de la propriété intellectuelle).

Est-ce que l’on est face à une véritable à une vraie riposte graduée ?NON. Quelle est la vraie riposte graduée envisagée au début ? C’était dans le cadre de la contrefaçon. Il y avait plusieurs étapes avant d’arriver à l’étape ultime qui était la contrefaçon avec une condamnation pénale sous forme de contravention qui se serait inspirée des contraventions du Code de la route, c’est à dire pas de comparution devant le juge. Aujourd’hui, il n’y a plus une sanction pénale. Certains disent que la vraie riposte graduée c’est la riposte graduée au sein du droit pénal. Pourquoi cette étape ultime a-t-elle été abandonnée ? Conseil constitutionnel en 2007 dit « on ne voit pas pourquoi pour la même reproduction de l’œuvre dans un cas c’est un délit et dans l’autre c’est un délit-contravention », pas de différence à faire entre les gros et petits contrefacteurs selon le Conseil constitutionnel.

Question du recours contre les décisions de l’HADOPI : Reste en suspend et sera tranchée par décret

Projet de loi, son efficacité :
Ne prévoit pas de développement de l’offre légale comme les accords Oliven pouvaient le prévoir.
Projet de loi ne parle que d’observation de l’œuvre légale et non pas de développement de cette dernière.

Point de vue des FAI sur le projet :
Le projet remet profondément en cause ce principe de neutralité qui est une obligation communautaire. D’où vient ce principe ? Le FAI ne doit pas influer sur le contenu. Origine de ce principe : c’est la neutralité classique du transporteur. . On ne peut pas engager la responsabilité de la poste dés lors qu’elle a transporté un courrier piégé ou un diffamatoire. Le transporteur doit être neutre. C’est rappelé dans la directive de 2000 concernant le FAI qui doit juste garder les adresses IP pour les communiquer à des autorités judiciaires ou encore à la gendarmerie ou police dans le cadre d’enquête.
Pourquoi avec ce projet le principe est-il mal mené ? Car le FAI va devoir, sous le sceau d’HADOPI, envoyer les avertissements, suspendre l’accès, consulter la liste noire avant d’accepter un nouvel abonné (sous peine d’amende s’il ne fait pas).
Questions qui les embêtent : le filtrage (procédés de sécurisation), les relations négatives avec les clients. L’internaute qui n’a pas sécurisé son accès peut se voir appliquer la procédure HADOPI s’il ne démontre pas qu’il a été piraté. La sécurisation c’est quand même que le FAI soit obligé de coopérer et de donner des éléments de sécurisation, ça ne colle pas avec la neutralité. De plus, l’HADOPI va avoir accès aux IP par le FAI qui devient collaborateur au mépris du principe de neutralité.
Autre soucis : aujourd’hui lorsqu’un FAI est requis par les services de police pour donner des adresses de connexion, des adresses IP alors il est indemnisé. Le projet de loi ne prévoit pas d’indemnisation.
Les FAI sont mis en porte à faux vis à vis de leurs clients. L’HADOPI n’est pas joignable, de plus elle n’est pas contestable au stade des avertissements. Se pose donc aussi des problèmes de Hotline.
Va se poser la question de savoir comment suspendre des offres triple play (TV, Téléphone, Internet).
Dans la composition de l’HADOPI les intérêts de FAI ne sont pas bien représentés car il y a exclusivement des hauts magistrats. Pour les internautes il aurait peut-être fallu un représentant de la CNIL … Bref, les FAI n’ont pas de bonne représentation de leurs intérêts.
Dans les accords de l’Elysée il était prévu qu’il pouvait y avoir des expérimentations sur le filtrage mais on n’allait pas jusqu’à dire que le juge pouvait ordonner des normes de filtrage comme le dit l’article 5 du projet de loi création et internet.

Point de vue des internautes et consommateurs :
Elément essentiel : l’imputabilité. On va embêter l’abonné alors que l’on a aucune preuve que c’est lui qui fait le téléchargement illicite. Le souci, une règle de droit va s’appliquer en étant totalement déconnectée de la contrefaçon. Responsabilité du fait d’autrui mais responsabilité de plein droit du fait d’autrui. De plus, beaucoup de fraude des réseaux Wifi bien qu’ils soient sécurisés. L’utilisation de la force majeur pour se dédouaner est possible mais ce n’est pas facile à prouver.
problème de procédure. Pas de contradictoire (de possibilité de répondre aux accusations) au début, puis ensuite il y en a … Aucune garantie du contradictoire. On n’est pas certain qu’il y a un procès équitable pour l’internet, or l’HADOPI a des pouvoirs de juridiction parce qu’elle tranche et prend des sanctions.
Offre légale très importante dans les accords Olivennes qui ont inspiré le projet de loi mais elle est absente de ce dernier –> Aïe !
De plus, course poursuite vers la technique : les vrais pirates ne vont pas être embêtés mais les internautes moyens qui vont subir. Les mécanismes classiques du Peer to Peer sont remplacés par d’autres. La loi a un peu un wagon de retard.
Autre problème du côté de la preuve : En droit français c’est le juge qui caractérise la contrefaçon, or ici on va suspendre l’accès, envoyer des recommandations sans que l’on ait caractérisé judiciairement une contrefaçon. On nous dit que l’HADOPI va être saisi par des agents assermentés mais se sont les agents des ayants droits. Or, ils ne seront pas impartiaux.
Il n’y a donc pas de fondement de la recommandation sur un acte de contrefaçon dument constaté. Donc la loi « de lutte contre la contrefaçon » ne prend pas en compte la caractérisation de la contrefaçon.
Problème des adresses IP :Les adresses IP ne sont pas gérées par la CNIL donc on a l’impression que le projet de loi veut court-circuiter la CNIL. D’ailleurs il n’y a pas de membre de la CNIL dans l’HADOPI. Qu’est-ce qu’une adresse IP juridiquement ? Cela permet de repérer l’abonné. Il n’y a pas d’adresse IP fixe pour les abonnés. L’adresse IP conjointement au jour et à l’heure permet toujours d’identifier l’abonné. L’adresse IP n’est pas une donnée directement personnelle comme peuvent l’être l’association du nom et du prénom mais c’est une donnée indirectement personnelle comme l’est la plaque d’immatriculation. De cette qualité de donnée indirectement personnelle ne naissent-elles pas des contraintes ? Il faut une déclaration à la CNIL. De plus, délit pénal si pas fait. C’est encadré dans la loi mais ça fait longtemps que l’on sait qu’une donnée indirectement personnelle peut devenir une donnée directement personnelle dans le cadre d’une procédure judiciaire. l’HADOPI va pouvoir demander au FAI de lever l’anonymat et faire parler l’adresse IP. On sort du cadre pénal et judiciaire. On tombe donc dans le domaine de la vie privée. On n’est pas du tout dans quelque chose de neutre.
Problème de l’envoi du mail :la première étape consiste à envoyer une recommandation par mail mais que se passe-t-il quand ce mail est mis directement dans les SPAM ? Question pratique qui se posera.
Juridiquement une recommandation n’est pas une sanction comme c’est un préalable à la sanction, on passe par la recommandation pour arriver à la sanction, on peut donc se poser la question du contradictoire au sens de la CEDH, le contradictoire devrait se mettre en œuvre dés le début du processus.
Rien n’interdit qu’un internaute soit assigner au civile ou au pénale alors même qu’il fait l’objet d’une sanction HADOPI. Sanction sur deux fondements différents : l’absence de sécurisation de l’accès internet (HADOPI) et l’atteinte aux droits d’auteur (Judiciairement).
Possibilité de transiger ? Dans le projet de loi HADOPI il n’y a aucune discussion possible puisque la sanction est arbitrairement entre 1 et 3 mois. Dans les deux cas, que cela soit la sanction ou la transaction l’internaute doit arrêter de télécharger. Il n’y a donc pas de concession de la part de l’internaute, c’est plus l’HADOPI qui se montre clémente. Ce n’est donc pas juridiquement une transaction puisque l’internaute n’a pas vraiment une concession à faire. On est donc plus ici dans une logique de pénale que dans une logique civile de transaction. Ici c’est la loi qui dit ce qu’il doit y avoir dans la transaction avec une légère marge de manœuvre. On retrouve donc un peu de droit pénal dans un texte qui officiellement n’en comporte pas.
De plus, absence de présomption d’innocence (article 9-1 du Code civil). Voilà quelqu’un qui n’a pas été condamné pour contrefaçon, qui n’a juste pas sécuriser son accès, qui va se voir appliquer des sanctions alors même que le délit n’a pas été caractérisé.

Projet de loi HADOPI tel qu’adopté par le Sénat : (modifications d’éléments qui précèdent).
Vote à l’unanimité et rapide. Juste le PC s’est abstenu. Reste à savoir si cela se passera de la même façon devant le Parlement.
Beaucoup de débat sur la nécessité de remplacer la suspension par une amende administrative mais cela n’a pas été retenu. Ne se retrouve pas dans le projet de loi final.
Changement après passage au Sénat :
Ajout de la possibilité de saisir l’HADOPI pour avoir des avis sur les interopérabilités des mesures techniques.
Mesure d’encouragament au développement de l’offre commerciale légale et l’observation de l’utilisation licite des œuvres. Cela devient la première mission de l’HADOPI.
La seconde mission de l’HADOPI : protection des œuvres
La troisième mission : développement des mesures techniques de protection
Nouvelle mission : Rôle d’impulsion pour recommander des modifications législatives ou réglementaire. Sorte de Conseil d’Etat en matière de propriété littéraire et artistique.
Autre point : Impartialité des membres de l’HADOPI. Neutralité jamais respectée avec l’ancien disposition. Ajout d’un texte : Les fonctions de membres sont incompatibles avec les fonctions de dirigeants, salarié ou de conseiller d’entreprises dans la PI dans les 3 ans précédant la nomination.
Ajout : Les recommandations envoyées ne divulguent pas les œuvres par lesquelles les internautes ont été repérés.
Nouveauté : les recommandations (mail ou lettre A/R) que les internautes vont recevoir comporte le mail ou l’adresse postale de l’HADOPI ce qui permet de faire état d’observations (mais ne peuvent toujours pas contester).
Ajout : on informe l’internaute des sanctions et des voies de recours.
Rôle plus important sur les moyens de sécurisation. L’HADOPI va devoir certifier, agréer les moyens de sécurisation. Sorte de labellisation.
Les FAI ont une nouvelle obligation : informer régulièrement leurs abonnés des dangers du téléchargement.

Retrait de la mention au nom dans le fichier des abonnés suspendus.
Les FAI vont disposer des informations nécessaires.

Pouvoirs de l’HADOPI en matière d’encouragement de l’offre légale sont développés.
Modification de la loi LCEN. Ajout d’une nouvelle obligation aux FAI : informer les abonnés spécifiquement des moyens de sécurisation.

Nouveauté de la chronologie des médias : on appelle à une chronologie soit qui résulte d’accords conclus entre les ayants droit soit qui résulte du pouvoir réglementaire si pas d’accord avant le 31 mars 2009.

Pour plus d’information voir deux articles sur le blog de Maitre Eolas : http://maitre-eolas.fr/
- le droit d’auteur pour les nuls (20/02/09)
- tout le monde n’a pas le talent de Luc Besson (18/02/09)

NDLR, Merci encore

Laetiss

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